试用期内不胜任工作、用人单位能否以劳动者不符合录用条件解除劳动合同？

            作者：杜长春

劳动者在试用期内不胜任工作，是否等同于不符合录用条件，用人单位能否以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同呢?

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位有权解除劳动合同，且无需支付任何经济补偿金。

而根据《劳动合同法》第40条等相关法律规定,以劳动者不胜任工作解除劳动合同，需满足以下条件：(1)有证据证明劳动者不胜任工作;(2)经过用人单位培训或者调整工作岗位后，劳动者仍然不胜任工作;(3)用人单位应当提前30日以书面形式通知或者额外支付劳动者1个月工资作为代通知金。而且，用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，应当根据劳动者在本单位的工作年限支付经济补偿金。

显然，在劳动法上，不胜任工作与不符合录用条件是两个不相同的概念。用人单位以劳动者不胜任工作解除劳动合同，与用人单位以劳动者在试用期内不符合录用条件解除劳动合同，无论在适用条件、法律后果等方面均存在较大的差异。

不胜任工作≠不符合录用条件，二者之间既有联系又有区别。二者主要联系：1、二者均可适用于在首次订立劳动合同后的试用期间。不符合录用条件解除劳动合同只能在试用期内完成，一旦过了试用期，用人单位不得再以不符合录用条件来解除劳动合同。在劳动合同履行期间，劳动者都可能存在不胜任当前工作的事实，其中包含了试用期间。

2、二者均需要向劳动者公示和告知为适用前提。无论是不符合录用条件还是不胜任工作，用人单位应当告知劳动者具体的录用条件是什么，具体的岗位职责是什么，然后再根据劳动者的具体情形来判定劳动者是否不符合录用条件，亦或是不能胜任工作。

3二者的举证责任都在用人单位。虽然劳动者和用人单位应就是否符合录用条件或者是否胜任工作予以举证证据，但双方在无法举证情形下，举证责任分配给用人单位，即用人单位必须对劳动者不符合录用条件或者不胜任工作予以举证证明，否则承担败诉的法律责任。

二者主要区别：1、不符合录用条件可以直接解除劳动合同，而不胜任工作不能直接解除劳动合同。劳动者不符合录用条件被解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位即时解除劳动合同的法定事由，是劳动合同法赋予用人单位的较大用人管理的权限，用人单位可以直接即时解除劳动合同。而劳动者在试用期间不胜任工作，属于《 中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的预告解除劳动合同的法定事由，用人单位不能以不胜任工作为由解除劳动合同，而是必须调整岗位或者进行培训，之后仍然不胜任工作的方可解除。

2、不符合录用条件解除无需支付经济补偿金，而以不胜任工作解除劳动合同则需要按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向劳动者支付经济补偿金。

3、试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同没有预告解除期，以不胜任工作为由解除劳动合同则有预告解除期或代通知金支付义务。

4、不符合录用条件针对劳动者与本职工作所有相关的条件，外延相对较广；而不胜任工作则是针对劳动者能否胜任工作来进行评价，即劳动者的胜任力是否符合用人单位的要求。

也有不少人认为，从企业和管理者的角度而言，单位聘用劳动者，其最基本的要求，即为劳动者应当胜任本职工作。如果有证据证明劳动者不能胜任工作，即说明劳动者不符合录用条件,单位当然有权以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

但是,这种观点多数不会得到劳动仲裁部门和人民法院的支持。面对“强资本弱劳工”的社会现状,在诸多劳动争议案件的司法实践中,很多仲裁员和法官的一般裁判思路只要双方当事人没有明确约定书面的录用条件，用人单位不能以试用期内劳动者不胜任工作，援用《劳动合同法》第39条规定的“录用条件”解除劳动合同，否则用人单位将承担违法解除劳动合同的法律风险。

因此，最后建议用人单位，为了避免争议和风险，不管其原来录用条件是如何约定的，有必要在劳动合同中增加一款约定,“如劳动者在试用期内不胜任工作的,视同不符合录用条件,单位有权根据《劳动合同法》第39条第1项的规定解除劳动合同”。