前言

在建设工程招投标过程中，往往会因为招标人、招标代理人、评标专家以及投标人之过错导致资格预审文件、开标程序和评标结果等环节上存在瑕疵或错误。当这些瑕疵或错误发生时，谁有资格进行投诉、投诉有无前置条件、向谁投诉、施工合同签订后发现投标存在错误能否投诉以及如何处理此类投诉等问题需要进一步梳理和探讨，本文根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《江苏省建设工程招标投标管理办法》的相关规定对以上问题进行分析。

一、投诉主体

在建设工程招标投标过程中，一旦发现资格预审文件存在设置不合理的条件限制、排斥潜在投标人之时，开标程序存在错误时以及投标人之间存在串标或围标行为或投标人与招标人之间存在串标行为时，谁有资格对以上违法行为向招投标行政主管部门进行投诉呢？根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十二条、四十四条、第五十四条、第六十条、《江苏省建设工程招标投标管理办法》第二十八条之规定，投诉主体包含投标人（潜在投标人）和其他利害关系人。也就是说，投标人（潜在投标人）以及与投标活动存在利害关系的第三人发现招投标活动存在瑕疵或违法行为时，都有权向招投标行政监督管理部门进行投诉。

二、投诉处理的主管部门

根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条均仅明确招投标处理的主管部门为“有关行政监督部门”，但并没有明确具体是哪个部门。但在《江苏省建设工程招标投标管理办法》第二十三条明确规定投诉处理的主管部门为县级以上人民政府建设行政主管部门或者其委托的招投标管理机构。目前，在江苏省行政区内，招投标监督管理机构为“建设局下辖的机构，一般简称为“招标办””。“招标办”代表政府行使建设工程招投标活动的全程监督管理工作，自然也包括招投标过程中有关投诉案件的处理工作。

三、投诉人、投诉内容及投诉时间对比

（一）针对投诉主体、投诉时效的约定、投诉的前置条件、投诉内容及法律依据进行列表对比分析。

（二）发现招投标活动存在违规、违法行为的救济路径

1、针对投诉人所投诉的内容不同，法律规定了不同的救济路径;

针对《招投标法实施条例》第二十二条、第四十四条以及五十四条的规定，以上三个法条规定的投诉主体及所投诉的内容需要按以下路径进行救济。投诉人需要先就异议内容向招标人提出异议（投诉的前置条件），招标人如果不予处理或投诉人对招标人的处理结果仍有异议，可以再向招标办或上级主管部门进行投诉，但投诉的时间为投诉人知道或应该知道招标活动不符合法律、行政法规的规定（提出异议的时间不计算在内）10日内，超过10日再投诉的，行政主管部门将不再受理。路径如下：

2、投诉人针对《招投标法实施条例》第二十二条、第四十四条以及五十四条规定之外的其他违法行为（包括：围标、串标、弄虚作假、违规招标等）的投诉，就没有先向招标人提出异议的前置条件，可以直接向招标办及上级主管部门进行投诉。路径如下：

（三）行政主管部门对投诉的处理

1、投诉人就同一事件向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。但在实际处理此类投诉案件时，上一级行政监督部门一般会将此类投诉移交到招标办统一负责处理。

2、投诉处理的时间规定（3+30）

行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。

投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当予以驳回。

四、关于特殊“投诉”案件的处理分析

1、对中标人的投诉的处理

在招投标活动中，存在这样一种情况，即投标人或其他利害关系人在招投标活动过程中并没有发现中标人此次招投标活动存在违法、违规行为，但在选定中标人或招标人已和中标人签订施工合同后，甚至工程已经施工或施工完毕后才发现中标人存在违法、违规行为。在此情况下，投标人或其他利害关系人是否还可以向招标办或其他行政监督部门进行投诉呢？针对这一问题一直存在争议。

笔者认为，根据《招投标法实施条例》第六十条及六十一条规定，投标人或其他厉害关系人在有确切证据证明中标人是通过违法、违规行为获取中标的，可以在其知道或应当知道10日内向招标办或其他监督部门投诉。招标办或其他监督部门应该在收到投诉后3个工作日内决定是否受理投诉，并在受理之日起30个工作日内作出书面处理决定。

    笔者认为，只要投诉人投诉属实，且有确切证据，监督部门（招标办）都不应以投诉的具体时间离招投标活动长短而决定是否受理，因为监督部门（招标办）的行政职责不仅仅停留在招投标活动的事前监管，也包括事中监管和事后监管。事中和事后监管恰恰覆盖了招标人和中标人签订施工合同，以及中标人的施工全过程。其次、既然中标人是通过违法、违规方式取得了中标人资格，理应受到法律的惩罚，如果以投诉的具体时间作为不受理投诉的理由，则有失职或不作为之嫌。

2、监督部门对内容属实、形式虚假的证明文件的投诉处理

     如果投标文件中存在形式上虚假但内容却是真实的证明文件（比如：一份投标文件中的项目经理的社保证明文件在形式上是虚假的，但内容确是真是的，也就是说项目经理确实为投标人的员工，投标人也确实该项目经理购买了社保），其他投标人如果以项目经理社保证明虚假进行投诉，监督部门（招标办）是否可以以此直接判定该投标文件无效呢？笔者认为如果以此直接判定此类投标文件无效，有失偏颇。

根据《招投标法》第五十四条、《招投标法实施条例》第四十二条的规定，均未将上述“虚假”文件列为判定投标文件无效的条款。事实上，这类“虚假”文件并未真正影响投标文件的有效性，也不会因此损害其他投标人的利益，这类“虚假”文件只应视为“瑕疵”文件，不应将此类“瑕疵”文件作为判定无效标书的依据。

五、对招投标活动投诉的处理后果

（一）在招投标活动的投诉中，投诉的对象可能涉及到招标人、投标人、招标代理人和监管机构，投诉事件可能产生的法律后果一般三种：行政处罚、民事纠纷和刑事案件。

1、行政处罚

针对招标人与投标人之间串标、投标人与投标人之间串标和围标、投标人弄虚作假投标等违法行为，监管机构接到投诉后可以根据法律规定对中标结果作出无效处理，对违法、违规的被投诉人作出项目金额0.5%~1%的罚款，同时可以根据违法情节，对投标人作出在一定时间内限制在本行政区内参加投标活动的处罚。

对招标人的违法、违规行为，监管部门可以责令其整改，并对其进行处以项目金额1%以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

对取得招标职业资格的单位和专业人员违反国家有关规定办理招标业务的，责令改正，给予警告;情节严重的，暂停一定期限内从事招标业务;情节特别严重的，取消招标职业资格。

对监督管理机构的违法行为，可以通过行政诉讼方式加以解决。

2、民事纠纷

在招标人、投标人、招标代理人彼此之间的违约行为，可以通过民事诉讼方式加以解决。

3、刑事处罚

根据刑法第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

可见，招标人、投标人和招标代理人在招投标活动中涉及到“串标”行为的，此行为就已经构成了犯罪，等待的将是冷冰的刑罚。

对于国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，情节特别严重的，也会触犯刑法，也应受到刑罚。

（二）对行政处罚结果不服的救济途径

行政处罚作出后，当事人如果对行政处罚不服，可以有两条救济路径：其一是在收到行政处罚通知书之日起15日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议。对复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起１５日内向人民法院起诉；其二是不通过复议程序，也可以直接向人民法院起诉。

但对于逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

救济路径如下图

六、结束语

建设工程招投标活动是建设工程领域中的一件大事，也是我国经济活动中的一件大事，所以规范招投标市场行为，依法有效处理招投标过程中的“投诉”案件，是行政监督管理部门（招标办）的重要工作。依法、公正处理“投诉”案件，也是有效打击招投标市场的违法、违规行为和维护招投标市场重要法宝。招投标监督管理部门（招标办）应在法律授权范围内，全面履行监督职责，做好事前、事中和事后此的监管工作，公平、高效处理“投诉”案件。

                                                                                                      作者： 闫中军律师

                                                                                                             江苏永伦律师事务所