论“以房抵款协议”的法律性质和效力

内容摘要:

根据以房抵款协议签订时间不同，实务中对抵款协议的性质及效力有不同的裁判观点。司法审判中对于在工程价款清偿期限届满前达成的以房抵款的协议的观点为不必然发生法律效力，抵款协议存在被认定为无效的可能。本文按照协议签订的时间进行分类，分别对协议的性质、效力进行分析，并提出相应建议。

关键词: 

 以房抵款   以物抵债   性质   效力   担保  

在工程建设领域，建设单位出于缓解现金流压力的需要，要求施工单位与其签订以房抵款协议，协议大多约定用在建的房产抵付工程欠款。实务中以房抵款协议的形式多种多样，按照协议签订的时间顺序可分三种，一是签订施工合同时达成的以房抵款协议；二是施工合同履行过程中，工程结算前达成以房抵款协议；三是工程竣工结算后达成的以房抵款协议。本文按照上述三种情况对以房抵款的性质、效力进行分析，并提出相应建议。

（一）协议性质

签订协议时双方债权债务尚未发生，协议约定的主要内容多为工程结算后，在一定的结算价款比例范围为内，建设单位用相应的房产抵顶应付工程款，有的协议同时还约定在工程完工后办理工程结算时签订具体《抵款协议》和《房屋买卖合同》。签订施工合同的同时达成的以房抵款协议，其性质是对工程款支付方式的变更。

（二）协议的效力

以房抵款协议是否生效需要重点分析抵款协议是否违反法律法规关于合同是否具备法律效力的规定。《民法典》第502条第1款规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓依法成立应指合同具备有效要件，即具备《民法典》第143条规定的有效条件第3条规定不违反法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。因此以房抵款协议是否具生效，需重点分析是否因违反法律行政法规的规定。下面按照是施工合同否通过招投标程序，以房抵款协议是否对投标价格进行实质性变更进行具体分析。

1.通过招投标程序签订的施工合同。根据《建设工程司法解释（一）》第2条的规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，属于对中标合同的变更而无效。《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。zui高院《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》明确指出，所谓结算方式是指发包人与承包人之间就工程价款进行收付的程序与方法。通常情况下，无论现金结算还是转账结算都不会对双方权利义务产生实质性影响。但如果建设单位改变约定的支付工程款为通过转移债权、以房屋或者项目抵顶、债权转股权等形式支付工程价款或者大幅度延长工程价款支付期限，则对承包人的权利义务产生实质性影响。根据以上法律法规及zui高院的观点可以分析得知合同的实质性内容就是，招标过程中足以影响竞标人能够中标或者以何种条件中标，能够较大影响招标人与中标人的权利义务，就构成具有“实质性影响”的内容，属于实质性变更。以房抵款协议将支付工程款债权变更为抵顶房产，承包人在实现债权过程中会产生抵顶房产坐落、位置、户型、价格、税务等争议，承包人会面临较大的风险及不确定性，会造成权利义务的严重失衡。以房抵款协议对承包人的权利义务产生实质性影响，因此将招投标约定的支付工程款变更为以房抵款的协议无效。

2.如不属于必须招投标项目，并且没有进行招投标的施工合同，符合《民法典》143条的有效条件，协议对抵扣价款数额，房产位置、数量、价格、税费承担等进行了明确的约定，即协议的主要内容约定清楚并达成了合意，具备履行可行性，则约定有效。

3.针对不属于必须招标项目，也未进行招投标的项目，但如果双方仅约定了以房抵款的初步意向，双方明确约定在将来签订一个新的合同，以终明确以房抵款事项并签订房屋买卖合同，则协议并不必然具备执行的可行性。如后期双方不能就具体条款达成补充协议，以房抵款由于缺乏具体的抵款金额、房产标的、数量、单价，此时以房抵款协议本质上为预约，并且是简单预约，也就是说，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，就合同中尚存的一些未决事项，需要由当事人通过订立的本约来加以明确，此时应认定双方就以房抵款协议未达成合意。zui高院编制的《民法典合同编理解与适用[一]》第459条的观点，意思自治是民商事活动的基本原则，法院不能直接代当事人意思表示，强制缔约诉请虽可支持，但应审慎适用。同时提出观点认为究竟是预约还是本约，应当依照当事人意思表示判断，如果当事人明确在将来订立本约的意思，即使合同内容符合本约合同内容，也应认为是预约合同。

（一）协议的性质

在施工过程中因建设单位不能按照约定支付工程款，双方通过协议约定如果建设单位不按约定支付工程款，建设单位用以房抵款的形式支付工程欠款。此时工程未施工完毕，双方的债权债务还未明确，该约定的性质是对工程款债权的担保，实务中因为一般不涉及房产所有权的形式性转移，不构成让与担保。

（二）协议的效力

由于双方债务尚未届满，债权数额与抵款房产价值存在较大的不确定性，以房抵款协议原则上无效。施工过程中签订的以房抵款协议，大多约定将来以在建房产，按照市场价格在一定结算价款范围内进行抵扣。存在几种无效的可能，一是因工程还未施工完毕，工程结算未完成，抵款数额不确定，用来抵款的房产不明确，因而不具备履行性；二是因双方无法对房产价格协商一致，如果强制履行可能会明显偏离市场价格而严重损害承包人的利益；三是用以抵款的房产还在建设中，不具备法定的销售条件，终能否顺利抵款存在较多的不确定性。因此对于当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，《九民纪要》明确法院应当向当事人释明，应根据原债权债务关系提起诉讼。zui高院（2020）zui高法民申6153号裁定书、（2019）zui高法民申5468号裁定书均认为抵款协议签订时，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定，因此该约定无效。

（一）协议的性质

在办理工程结算后双方债权债务已经确定，承发包双方签订以房抵款协议，就一定比例的工程结算款，发包人将建成的房产抵偿给承包人，以代替支付结算价款的义务，该协议本质上属于以物抵债协议。

（二）协议的效力

1.债权已经确定情况下签订的以房抵债协议属诺成合同，如不存在恶意损害第三人合法权益等情形，协议有效。长期以来以房抵债协议的性质实践中存在实践性和诺成性之争，2019年，zui高人民法院法发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》 明确了以物抵债协议的诺成性。九民纪要指出，就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。根据九民纪要第44条，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

2.关于是否消灭支付工程款债务，以房抵债协议存在“新债清偿”或者“债之更新”两个可能。

（1）新债清偿，即新债成立生效之时并不导致原债权债务关系消灭，而是发生新旧债务关系并存之局面，直到新给付真正实现之时，原债权债务关系方才消灭。

（2）债的更新，即当事人就已有债务达成新的合同，变更已有债务之要素，成立新的债务，并经由此种合同，当事人将原债权债务关系消灭，而以新的债权债务关系替代之。

zui高院公报案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”裁判观点，当事人于债务清偿期限届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的变更，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。zui新的观点是基于保护债权的理念，债的更改一般需要当事人明确消灭旧债务的合意，否则，当事人于债务清偿期限届满后达成的以物抵债协议，性质上一般属于新债清偿。

1.签订施工合同时必须审查以房抵款条款是否违反了法律法规关于合同是否具备法律效力的规定，审查协议是否有效；

2.协议内容要明确，具有可履行性，对抵款房产的坐落、房号、面积、单价、抵付工程款金额等主要条款的约定明确具体；

3.明确以房抵款协议生效后是否消灭原有债权债务关系；

4.签订协议时要约定具体的承诺及违约条款，明确非国·家政策法规原因致使协议不能履行时，责任方应当承担的违约责任。

参考文献:

1. 《关于合同效力的几个问题》刘贵祥、吴光荣  发表于《中国应用法学》2021年第六期

2.《预约与本约的区分与界定——申请再审人成都讯捷通讯连锁有限公司与申请再审人四川蜀都实业有限责任公司、一审第三人四川友利控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案》司伟，zui高人民法院民事审判第·一庭编《民事审判指导与参考》总第57辑

3.《民法典合同编理解与适用[1]》，zui高人民法院民法典贯彻实施领导小组 主编

4.《zui高人民法院民事审判第二庭编著 法官会议纪要》，zui高人民法院民事审判第二庭编著

5.《债的更新应以双方达成消灭旧债合意为成立要件》  zui高人民法院  朱燕、陈其庆

作者：张锋