程序性辩护与刑诉法解释的“洞”

刑诉法解释新鲜出炉，距2012年解释八年，一个抗战周期，有点意思。

据说有人看了我的贴，或许是因为我说了一些实话，很是痛骂我贬损了程序性辩护的伟大意义。

对于屁股指挥脑袋，立场决定观点的人，我是懒得去争辩的，你南波万好了，是不？

还有人说我是反对程序辩护的，这就完全是误会了。

回过头看看，我是不是说过对于不以保障实体审查为目的的程序性辩护都是耍那个，而对于可能关系到证据准入与采信的程序性辩护，还是有意义的。

至于对于司法不法，那是当然应该坚持到底的。只不过，策略是要讲的，起码司法礼仪和法定程序要遵守吧。

新刑诉法解释出台，我是等着看一些热闹的。奈何望穿秋水，也只看到了一个帖子，说的是律师闹庭与刑诉法修改的问题。用词很和缓，观点也遮遮掩掩。

那些动辄语不惊人死不休的人群是不见了，不知道是没时间学习新法律，还是其他什么原因。

我一向认为，司法嘛，客观理性中立好象应该是追求的方向，如果做不到，起码也要放松一些，本来就是和黑暗打交道的职业，多点暧色，没必要搞得那么戾气冲天。

我也能理解有一些大状为什么看到司法官们就气不打一处来，多多少少都受过一些司法官或者司法辅助官们的气，还有一些，明明案子应该这么判，给出的结果非是另外一种，而且还判得理直气壮、振振有词。非要二审、再审，再改过来。

迟到的正义终归是打折的正义。

好象哪位大司法官说过：现在的矛盾是人民群众对司法正义的迫切需求与司法队伍素质不能满足这种需求的矛盾。

认清社会现实，就清楚了职业定位。所有的职业都有受气的时候，佛祖不还受过孔雀明王的气嘛？所以，我是主张大状们还是要客观理性中立些，不说是不是要明哲保身，起码也是显示自己的涵养，对不？

近日夜观刑诉法解释，处处看到新补漏洞的痕迹，这才是千锤百炼出深山，吃多少堑长多少智。

比如管辖这一块，就很有可观之处，这是典型给死磕三板斧中的第·一斧“管辖异议”开药方的。比如第二十条，管辖不明的案件，上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。嗯，很有可观之处。

我以前是不明白为什么管辖异议会成为第·一杀招。近来学习了某文，说是打官司要靠运气，就是能不能碰到哪个比较“公正”的推事，才恍然大悟，原来就是看推事不顺眼换人的窍门。所以，说来说去还是司法官们的问题，你们咋就让人家感觉到了不公正了？需要反思啊。

那个有名的什么案，记者采访的时候，说是经过十几个大状一起研究了，认为指控是基本不能成立的。后来折腾的很大，把检控官也弄进去了，总算换了个地方接着审。

我等着无罪的大瓜，结果还是涉黑，还是判了十五年，而且居然不上诉。据说大状们很欣慰，认为是平稳落地。好吧，起个大早赶个晚集，想听个巨响，结果放了个怂炮，失望至极。反正你们说的都对。

有人说，我学习新法的速度特别快，窍门就是只看新修改的就好了，毕竟之前的东西还是比较熟悉的。新刑诉法解释里修改新增的那些内容，看得我眼花缭乱，花了好几天才看完，也不知道是不是人老能力不行了。不过，这么大的工作量，实在是辛苦了某些同志。

今天这个贴不是给大家普法的，有空了自己去看，我只是把我学习过程中感觉比较有意思的条文，说出来大家听听。

比如：

第五十四条 对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。

这个意思就是说，如果没有向法院移送的讯问录音录相，你就不要强迫找法院要看了，法院也没有。前阵儿还有小伙伴问我，公安没有讯问录相，我能不能申请法院排除讯问笔录？嗯，这下有答案了。

第五十五条 查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国·家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料，不得违反规定泄露、披露，不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。

嗯，这是向某位被停业一年的大状致敬。

第三百零六条庭审期间不能吸烟进食，录音录相，使用即时通讯工具。

嗯，这也是向某个不专心辩护一心搞直播工作大状的庭审致敬。我是觉得这个规定还是有点粗的，不能吸烟禁食，能不能脱鞋？能不能戴帽子？能不能打磕睡？问题太难，幼儿园老师没教好。

对了，我们这个年纪，上过幼儿园的不太多，都是散养出来的。

第三百一十一条，被告人在一个审判程序中更换辩护人一般不得超过两次。

嗯，这是好象是内蒙的某个案子，据说通过有节奏更换辩护人的方式，硬是把案子拖了一年多没开成庭。

……

至于第三百一十条的规定，我就不多说了，大家还是重点多看看，一定要记住，防着碰雷被吊照，都有一家大小要养不是。

有意思的条文很多，大家慢慢看。

学习完毕，我的极大感触就是，不要轻易和有准立法权的机关耍心眼，某些大状们这几年折腾出来的行为艺术，基本上都让禁播了。不过，生命不息，斗争不止，是不是下面还有新的行为艺术，我还是继续吃瓜看戏。

说点枯燥的吧。法律是死的，人是活的，在法律规定不健全的情况下，依“公平正义”的理念去解释弥补法律，也是惯常的一种作法。只不过，这种“公平正义”究竟是实体正义，还是程序正义？

我一向认为程序是为实体服务的，过分强调所谓的程序正义，得到的可能只是不正义，想想辛普森那个冤死的妻。繁复、拖沓的程序，其结果或许只能培养出大米帝国中为富人服务的那一帮特殊的法律利益集团。

但是，不把程序当回事，结果可能就是冤案在敲司法官的门。所以，在程序正义与实体正义之间，求得一个平衡，应该是法律职业人追求的目标吧。

回过头来想想，某些人把程序法中的漏洞用到了极·致，从健全法律制度的角度倒也是一桩好事。

毕竟没有八年抗战、三年解放战争这样的磨刀石，人民解放军达不到世界战史上轻步兵的巅·峰，当然也没有后来在朝鲜硬刚世界第·一强军的辉煌战绩。

不过，以破坏法治的方法去建设法治，总是让人意难平的。

作者：颜茂苏