程序辩护的功与过——写在芜湖42人无罪案判决之后

今天有个大瓜，芜湖繁昌法院对一起63个被告人的诈骗案子，宣判42名被告人无罪。然后一如既往的迅速，网上就出现了辩护人的辩护词，还有辩护人公众号里发表的告状贴。意外的是，一审判决书居然也出现了，实在是可喜可贺。我以前就主张，透明是首·选的防御武器，谁叼叼什么事，把判决书出来就OK，这次做得很到位，点赞一个。

网络空间一如既往的撕裂，有为法院居然敢判42人无罪叫好的，也有为辩护律师的死磕喝彩的，泰半是屁股指挥脑袋，立场决定观点，没多少技术含量，看看就好，不要当真。

我这个人是不太喜欢认真读人家的判决书的，好的判决书，看看“本院认为”，再看看上诉状，基本上就清楚问题在哪了。不好的判决书，是需要认真的从头到脚读一遍的。凡是读到这样的判决书，我对拟写者的印象就一落千丈。当然，读辩护词的规律也差不多，看了几大段的题目，还对律师的观点不知所云，这律师不是菜鸟就是混子。

本案的判决书写了188页，有人惊叹，其实也没什么，当初，兄弟我曾经写过200多页的判决书，其中痛不欲生之处，至今仍难以忘怀。因为要写贴子，我就稍微认真的看了一下本案判决书。

42人被宣告无罪，无罪的理由倒是很简单，就是“抢名额”“要名额”“冒充同行报高价”等行为，不足以让被害人陷入重大错误认识。复杂问题简单化，法官的归纳总结能力，倒是很让人钦佩的。

而对于这样一个法律问题，居然没有大状慧眼识英材，当庭指出，实在挺让人遗憾的。

对42人的指控失败，我是认为，检察官的专业段位差了一点，致命的弱点在于他们可能或者没有把什么是犯罪事实搞清楚。

典型的表现就在起诉书里。比如起诉书惯用的表述是这样的，“某年某月至某年某月，被告人某某多次以欺骗手段向被害人某某推销产品，涉案金额叉叉万元”。这个表述问题在哪里？外行的人肯定说没问题，但实际上问题很大。

根据我多年的经验总结，所谓的事实陈述方式包括三种：其一，原始式的事实陈述方式；其二，规范评价式的事实陈述方式；其三，法律评判式的事实陈述方式。

比如，我表述这样一个事实：陈某去朋友刘某家，趁刘某不在的时候，将刘某家的电视机搬出家门，放入汽车后备箱，后藏匿在家中。这样的事实陈述方式就是原始式的事实陈述方式。

再比如，我将事实表述为：陈某去朋友刘某家，将刘某家的电视机偷走。这就是规范评价式的。

如果我脑子透逗了，说：陈某去刘某家盗窃电视机一台。这就是法律评判式的。

或许有大神说看不出这三种表述的区别在哪里。那是因为你段位不够，所以看不出来。

这三种表述方式实际上是构成了一个评判上的逻辑层次，即：事实认定——规范性评价——法律性质判断。

比如被告人上诉称：我不构成犯罪。对于这样一个上诉理由，你怎么理解？

第·一个可能：我没有犯罪事实，所以我不构成犯罪。第二个可能：认定我构成犯罪的证据不足，所以我不构成犯罪。第三个可能：虽然有事实存在，但我的行为性质不构成犯罪。

所以，对于事实来说，用原始式的事实陈述方式是极客观的，也极能体现本质。如果不幸采用了规范评价式，有时候不免需要向别人解释，何为“偷”,使用了什么手段，物主知不知道，等等。

极不堪的就是法律评判式的事实表述方式，这时候，你要解释的就要多一层：你来告诉我，盗窃罪的犯罪构成是什么。

事实表述嘛，跟初恋一样，越纯洁越好，对不？

好在，起诉书的事实表述错的不太离谱，使用了规范式的事实表述方式--使用“欺骗”的手段。好吧，你来给我解释一下，是哪些“欺骗”的手段。我谢谢他，他没说：使用“诈骗”的手段。

判决书在事实表述上明显就高了一筹，在总领部分，人家说明了被告人采用“冒充拍卖行”、“承诺回购”的手段诱骗被害人产生购买意愿。在分项部分，人家表述的是某某多次使用“冒充拍卖行”的的手段向被害人销售产品。

不过判决书使用的序号层级是有问题的，差评。

指控的失败就在于用规范性的事实代替了原始的事实表述方式，从而在实际上省略了对事实的规范性评价阶段。也就是说，这种指控表述方式，实际上暴露出检察官们的思维是有缺陷的，他们对于事实的认定并未予以充分重视，没有认真关注行为时的主观与客观的核对问题，而是直接用规范性评价代替了对行为细节的认定。输的不冤。

下面再来说说大状的问题。那个什么“为了63个兄弟姐妹”的文章，看到这题目就想起了我高中时候的语文课本，“为了多少个阶级兄弟”，这无罪的42人当你兄弟姐妹没什么大毛病，剩下的21个，如果二审也确定有罪了，跟罪犯称兄道弟总觉得感觉怪怪的。

在网贴里，一如既往的是专注于程序性问题。我是不知道为什么刑事辩护非得要剑走偏锋，把程序性辩护放在那么重要的位置上，难道是因为程序性毛病更好抓？或者是实体水平不够，程序辩护来凑？

程序辩护给我的感觉就象是辟邪剑法，好学易练，威力巨大。不过嘛，碰到独孤九剑这样的正道之师，不免劳而无功，还被人家戳破了底细。

当然，有杠精会说：没有程序正义，哪有实体正义。话是没错，但哪个案子是靠喊口号喊无罪的？还是要落实到法律规定中去。符合程序法规定的，你总不能说没有程序正义吧。

天朝的刑事诉讼，实体正义是优先于程序正义的。比如，控方证据出现问题了，可以允许补证，可以允许出具合理说明。再比如，鉴定出现问题了，可以允许再鉴定，鉴定个N次都可。再再比如，法院判了无罪，控方后来又找到了新的有罪证据，照样可以重新起诉。

据说福建念斌投毒案，公安机关就发誓一定要再深挖，补充新证据，再把念某人送进去，为死的三个孩子报仇。这就是实体优先了，我师傅以前说过：归根到底是要把事实搞清楚。法官都这么认为，控辩双方好像也应该按这个思路来。

不过，有那么一些人，可能他们的思维是定位在大米的刑事诉讼制度上。

辛普森案里，鉴定程序出问题了，就把鉴定报告排除了，而且不允许补充鉴定。虽然事后，李昌钰博士说，杀人现场有辛普森和他的大儿子，不过嘛，法庭既然判了无罪，当然就不允许再次起诉了。这就是所谓的程序正义。

程序正义这玩意，有时候起的作用就是让你发现不了真相。繁复的程序极有利于形成一个庞大的法律利益集团，对不？

对于程序性辩护，某些人上了毒瘾一样的欲罢不能，是不是受老辛案件的影响，这就不清楚了。更有甚者，在法庭上“以身抗争”，这些人被命名为“死磕”，当然，在环境不友好的情况下，出家的出家，吊证的吊证，停业的停业。其实我是很佩服他们有勇气这一点的，起码有对自己认为正确事的固执劲，意志坚强。

我个人是认为，程序性辩护是有其存在价值的，比如一个客观证据，从程序上否定了合法性，排除使用后无法补强的，结果可能就是全案无罪。但在多数情况下，程序性辩护起不到什么实质性效果，有时候还把大法官们惹烦了，然后不从轻一二。

比如，刑讯逼供的被告人供述是不是要排除使用，答案当然是要。那么，是不是被刑讯逼供的被告人的供述笔录全部都要排除使用？当然不是的。在公安阶段如果被刑讯逼供了，被排掉了，如果在检察院阶段还是做有罪供述，对不起，这个证据就能用。

本案又被炒的非法证据排除，看看人家判决书是咋说的，也就明白了。

管辖、回避、非法证据排除，这三板斧，使多了，真的很low。

42人无罪，这在刑事审判史上，确实比较亮眼，这也是法检两家真杠起来了，不太多见，其中有没有程序性辩护的功劳，我个人认为还是或多或少有点的，至于有多少，就不清楚了。至于这些人中，有些辩护人是做的有罪辩护，呵呵，纯属意外。

程序性辩护的不利后果往往体现在量刑上，有人说是法官报复性量刑。这就是典型的抹黑了，你在法庭上胡说八道，耽误时间，浪费资源，还要求从轻处罚，对那些认罪态度极好，庭审效果极·佳的被告人该如何处理？以德报怨何以报德嘛。

诈骗犯罪，50万元就是十年以上，指控1789万，判决认定579万，后对第·一被告人量刑十三年。大家知道，基层法院单罪zui高刑期就是十五年。

这个量刑嘛，报复的不是很厉害。

我还是主张要慎用程序性辩护。

作者：颜茂苏